O que é uma concessão pública?
O termo concessão pública corresponde ao ato de conceder alguma coisa a alguém ou a uma instituição, em se tratando de direito administrativo, mais especificamente serviço público, se refere ao procedimento pelo qual uma entidade governamental transfere a uma empresa, no geral de cunho particular, a prestação de um serviço ou um trabalho.
Em outras palavras, na concessão pública ocorre a gestão indireta do serviço público no âmbito empresarial por particular.
O termo concessão pública também pode estar relacionado ao privilégio conferido pelo Governo aos particulares (pessoas físicas ou jurídicas) da exploração de serviços de utilidade pública, em que se dá uma transferência da prestação do serviço público à iniciativa privada por um prazo determinado.
Atualmente, podemos falar em quatro tipos de concessões, quais sejam: a comum, a parceria público-privada (PPP), a administrativa e a patrocinada.
A concessão comum corresponde à delegação através da assinatura de um contrato da prestação de determinado serviço público a uma empresa privada, denominada concessionária, por prazo determinado e mediante o cumprimento de condições específicas.
Nesse caso, a concessionária deve realizar os investimentos necessários ao trabalho, assumindo os riscos da exploração da atividade. A concessionária é remunerada através da cobrança de tarifas dos usuários dos serviços ou ainda por meio de receitas não-tarifárias. Como exemplo de concessão comum podemos mencionar a distribuição de energia, a concessão de rodovias, etc.
A tarifa deve financiar a operação, bem como o necessário aprimoramento tecnológico, além de trazer lucro ao concessionário.
Na concessão cumpre ao Estado acompanhar a adequada execução do contrato e o pleno atendimento do interesse público pela concessionária.
As normas gerais sobre as concessões estão previstas na Constituição Federal, mais especificamente no seu art. 175, bem como na Lei nº 8.987/95.
Assim dispõe a Carta Maior: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.
Nessa linha, cumpre mencionar que a Lei nº 8.987/95 dispõe que “Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato”.
E prossegue em seu § 1º: “Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”.
De forma que o contrato de concessão deve estabelecer em geral o poder concedente, o objeto contratual, delimitação da área, forma e período da exploração dos serviços, além dos direitos e deveres das partes contratantes.
Ainda devem estar expressos no contrato de concessão as regras sobre o modo e a forma da prestação do serviço, bem como as regras relativas à fiscalização, reversão e encampação e indenização, conforme o caso.
Vale dizer que a Administração Pública tem a prerrogativa de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares no intuito de melhor atendimento ao público.
Em se tratando de alterações que impliquem no desequilíbrio econômico e financeiro do contrato é necessária a revisão das cláusulas remuneratórias a fim de adequar as tarifas aos novos encargos estabelecidos.
De todo modo, em se tratando de uma concessão, o serviço correspondente deve atender as seguintes características:
• Generalidade: serviço prestado indiscriminadamente para todos os usuários;
• Permanência/continuidade: serviço prestado constantemente;
• Eficiência: serviço prestado satisfatoriamente qualitativa e quantitativamente;
• Modicidade: prestação de serviço com preços razoáveis;
• Cortesia: bom tratamento ao público
Caso não atendidos tais requisitos o serviço não será considerado adequado, sendo o concessionário sujeito às sanções regulamentares ou contratuais estabelecidas na concessão pública.
Por seu turno, podem ser causas de extinção da concessão as seguintes abaixo citadas:
• Reversão: ocorre com o término do prazo da concessão, ocorrendo o retorno do serviço ao poder concedente
• Encampação ou resgate: ocorre quando da retomada do serviço pelo poder concedente durante o período de concessão, por motivo de interesse público. A concessionária, na forma da lei, não pode se opor à encampação, fazendo jus apenas a indenização dos prejuízos que tal ato do Poder Público lhe causar. Para ocorrer a encampação é imperativa a edição de lei autorizadora específica e o pagamento de prévia indenização ao concessionário.
• Caducidade: ocorre quando da rescisão do contrato de concessão por inadimplência do concessionário. A caducidade necessita ser reconhecida por meio de decreto do poder concedente, após a devida comprovação da inadimplência do concessionário em sede de processo administrativo, em que haja o respeito ao contraditório.
• Rescisão: ocorre quando do desfazimento do contrato pelo concessionário perante o Poder Judiciário, durante o prazo de execução. Se dá por conta do descumprimento do contrato pelo poder concedente. Neste caso, os serviços prestados pela concessionária não podem ser interrompidos até o final do processo judicial, com o trânsito em julgado.
• Anulação: ocorre quando da invalidação do contrato de concessão por conta da ilegalidade na concessão ou na sua formalização (contrato ilegal). Neste caso, os efeitos da anulação são ex tunc, ou seja, retroagem ao início da concessão.
• Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
Quais os tipos de concessão pública?
Como mencionado, atualmente há quatro tipos de concessões públicas: a parceria público-privada (PPP), a comum, a administrativa e a patrocinada.
Concessão comum
Na espécie concessão comum são realizados investimentos pelo setor privado no intuito de viabilizar um serviço de interesse público. Portanto, não há aqui qualquer subsídio governamental.
Na concessão comum se cobra tarifa da população através dos impostos e de outras receitas de administração do serviço, que se prestarão à remuneração do concessionário.
Como exemplo típico de concessão comum podemos citar as praças de pedágio, em que as concessionárias recebem o pagamento da tarifa pelo usuário e se responsabilizam pela manutenção da respectiva rodovia.
Parceria público-privada
A parceria público-privada (PPP) se relaciona à realização de obras e serviços públicos com ajuda da iniciativa privada, eis que são as empresas particulares que elaboram, constroem e financiam determinado projeto de interesse e proveito da população. Nesse caso, o governo se trata apenas de comprador do serviço.
Como modalidades de PPP temos a concessão administrativa e a concessão patrocinada.
Na PPP de concessão administrativa a empresa privada é remunerada pelo governo, e na concessão patrocinada, por seu lado, a remuneração da companhia se dá pela combinação de recursos públicos e dos cidadãos.
Em geral, na PPP, os contratos possuem duração variável entre 5 e 35 anos, bem como um valor mínimo de R$ 20 milhões, de forma a assegurar a estabilidade no fornecimento dos serviços para a população. Especialmente porque de quatro em quatro anos há a possibilidade de troca no comando da administração pública, evitando assim a descontinuidade na prestação do serviço.
Como objeto de uma PPP pode-se ter qualquer obra ou serviço público, permanecendo a propriedade dos bens ao Estado, sendo apenas e tão somente geridos pela iniciativa privada durante a vigência do contrato.
Como vantagens da PPP podemos mencionar as seguintes:
• Menor sobrecarga do Estado;
• Atuação estatal reduzida ao essencial;
• Processo de execução agilizado, eis que o pagamento deve ocorrer conforme o empreendimento seja entregue.
Concessão administrativa
Conforme o art. 2º da Lei 11.079/04, a concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços em que a administração pública é usuária direta ou indireta, ainda que o fornecimento e a instalação dos bens necessários para o seu funcionamento sejam feitas e/ou pagas pelo Poder público.
Neste tipo de concessão a empresa privada é remunerada pelo governo.
Ademais, na concessão administrativa não é necessária a prestação de um serviço público, mas apenas uma administração.
Como exemplo podemos citar a contratação de uma empresa para construção de um hospital público, uma escola, um presídio, etc.
Concessão patrocinada
Na concessão patrocinada os valores pagos pelos usuários do serviço prestado são complementados pelo poder público como remuneração do parceiro privado por meio de subsídios regulares. São as chamadas contraprestações do governo.
Trata-se, na prática, de uma forma de concessão comum, em que há a combinação de recursos públicos e tarifas cobradas dos cidadãos que utilizarão o serviço como remuneração do concessionário.
Como exemplo de concessão patrocinada podemos citar a construção de rodovias, remunerada por verbas do governo e pelo pedágio cobrado dos usuários.
Quais as vantagens da concessão pública?
Podemos citar como algumas das vantagens da concessão pública os longos prazos, a maior eficiência, maior alcance dos serviços, entre outros.
Em relação a determinados serviços precários, como o saneamento básico, é uma boa oportunidade de conseguir maiores investimentos em menor tempo, bem como ter uma prestação de serviço à população mais veloz e de melhor qualidade.
Sem falar que os contratos preveem metas e prazos que devem ser observados pela iniciativa privada, o que permite garantir a qualidade dos serviços oferecidos.
Devem ser feitos investimentos que garantam a expansão e o maior alcance dos serviços prestados, inclusive através de novas tecnologias, ações preventivas e manutenções, sempre de forma eficiente.
E, nesse tocante, às empresas do setor privado possuem maior e mais facilitado acesso a ferramentas de inovação, contando com a tecnologia na gestão dos problemas técnicos.
Por fim, temos que as empresas privadas se encontram sujeitas aos órgãos fiscalizadores e reguladores, que devem acompanhar o cumprimento das metas contratuais e a qualidade dos serviços prestados.
Quais as principais características para analisar em um contrato de concessão?
Além das cláusulas gerais, podemos enumerar as seguintes cláusulas específicas a serem analisadas de forma detida em um contrato de concessão:
• Objeto, valor e alteração unilateral de contrato: cláusulas relativas ao objeto e ao valor do contrato, e estabelecimento de possibilidade de alteração unilateral pela Administração Pública.
• Rescisão unilateral do contrato: caso em que a Administração Pública pode unilateralmente rescindir o contrato por caducidade ou interesse público.
• Fiscalização: direito da Administração Pública de fiscalizar a execução do contrato. Em caso de irregularidades poderá declarar inclusive a intervenção do contrato ou rescindir por caducidade.
• Possibilidade da Descontinuidade: ocorre a ocupação quando a Administração afasta a concessionária e assume a prestação dos serviços por algum problema específico, retornando a prestação para a concessionária dos serviços prestados posteriormente.
• Penalidades: pode a Administração Pública aplicar penalidades, sejam elas a advertência, a multa, a proibição de contratar.
Qual a diferença entre concessão e permissão de serviços públicos?
A Lei nº 8.987/95, em seus artigos 2º, incisos II e IV, e 40, estabelece as diferenças entre concessão e permissão de serviço público.
Temos como diferença a modalidade de licitação adotada em cada modelo. Ademais, na concessão, apenas pessoas jurídicas ou consórcios de empresas podem ser delegados, enquanto que na permissão,a delegação pode ser feita a pessoa física e a pessoa jurídica.
Por fim, a concessão oferece maior segurança que a modalidade permissão, em vista de sua natureza jurídica contratual, que estabelece obrigações recíprocas aos contratantes.
Qual o modelo de licitação para concessão pública?
Na forma do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.987/95, na concessão pública a licitação deve se dar por meio da concorrência.
Somente quando há autorização expressa por outras leis específicas é possível adotar outra modalidade de licitação diversa da concorrência.
Como exemplo, podemos citar que a Lei nº 9.491/97 permite que as concessões abrangidas pelo Programa Nacional de Desestatização sejam precedidas de leilão.
Quais as leis de licitações?
O processo licitatório corresponde a um procedimento administrativo obrigatório para a contratação de serviços e aquisição de produtos. Trata-se de procedimento isonômico que antecede assinatura de contratos com a Administração Pública, e que possui diversas formalidades a serem observadas.
As leis que regulamentam o processo são a Lei nº 8.666/1993, que foi atualizada pela Lei nº 14.133/2021 e que passa a ser obrigatória em 2023.
Sobre este tema, sugerimos a leitura do conteúdo sobre a lei de licitações, que detalham os documentos e procedimentos que devem ser observados nos procedimentos licitatórios, clique aqui.
É possível haver concessão pública para saneamento?
De acordo com o PLANSAB, o Plano Nacional de Saneamento Básico, saneamento é o conjunto de serviços e infraestrutura de abastecimento de água, limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, esgotamento sanitário e drenagem de águas pluviais urbanas.
O saneamento básico, serviço de elevada relevância, pode ser prestado por meio de agentes diversos, tanto por empresas públicas quanto por empresas privadas, por meio de regimes de concessão, subdelegação e parcerias público-privadas (PPP), a depender do caso.
Trata-se de tema de extrema relevância pois abarca serviços essenciais e de impacto direto na população e no desenvolvimento socioeconômico de um país.
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As contraprestações públicas podem ser pagas antes da disponibilização do serviço pelo concessionário?
Não, uma vez que a contraprestação pela Administração Pública deve ser obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de PPP.
Permite-se apenas eventual estipulação contratual de parcelamento do serviço e pagamento de contraprestação relativa à parcela disponibilizada.
Ademais, conforme a Lei n 11.079/04, a parcela do serviço disponibilizada deverá ser fruível, sendo ilegal a divisão do serviço em parcelas não sujeitas à fruição.
O que fazer caso o governo não realize o pagamento da concessão realizada?
O inadimplemento da Administração corresponde à causa de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, conforme o inciso XXI, do art. 37 da Constituição Federal.
Portanto, a Administração deve indenizar o contratado de modo amplo, por todos os prejuízos causados em razão do seu inadimplemento.
Segundo o entendimento do STJ sobre a questão, a depender da situação, os contratados gozam do direito de serem indenizados, dentre outras parcelas, com correção e juros por atraso, por reajustes não concedidos, por prejuízos trabalhistas e previdenciários, por prejuízos decorrentes de financiamentos obtidos para cobrir o inadimplemento da Administração, danos materiais e morais, decorrentes do inadimplemento do contratado junto a fornecedores, alteração da rentabilidade média dos contratos, custos de mobilização e desmobilização, perda de oportunidades e lucros cessantes.
Para tanto, é necessário o auxílio de advogado especializado.
Quais os motivos que pode haver a quebra do contrato de concessão pública?
Como formas de extinção do contrato de concessão previstas no artigo 35 da Lei nº 8.987/95, podemos citar:
• Advento do termo contratual: é a modalidade mais comum, em decorrência do término do prazo de concessão, uma vez que é por prazo determinado;
• Encampação: por motivo de interesse público, ou seja, quando o poder público não tem interesse em dar continuidade. No entanto, é necessário três condições: motivo de interesse público, lei específica e indenização;
• Caducidade: extinção do contrato de concessão, quando da inexecução total ou parcial por parte da concessionária;
• Rescisão: extinção do contrato de concessão, em virtude do inadimplemento do poder concedente;
• Anulação: extinção do contrato de concessão, em razão de ilegalidade, tanto na licitação, quanto no contrato;
• Por fim, falência ou extinção da empresa concessionária.
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